Метафизика конституционности

Игорь Иванович Царьков
Заведующий кафедрой "Конституционное и международное право", к.ю.н., профессор

Впервые статья была опубликована в журнале «Правоведение» (Известие вузов) № 5, 2006.

Отечественная история XX в. продемонстрировала нам возможность смены конституционного правопорядка. С завидной периодичностью за 75 лет мы приняли пять конституций, при этом юридически оправданным было принятие Конституции 1924 г. — Конституции нового государства, Союза Советских Социалистических Республик. Все другие конституции принимались в связи с некими изменившимися социально-политическими условиями: Конституция 1936 г. — Конституция победы рабоче-крестьянской диктатуры и строительства социализма; Конституция 1977 г. — Конституция окончательной победы социализма и строительства развитого социализма.

Перспектива принятия все новых и новых конституций была заложена уже в первой Конституции 1918 г., когда руководители молодой республики рассматривали ее как короткий переходный этап на пути к мировой социалистической революции или федерации республик.

Несмотря на то что теория государства и права называет конституцию основным и органическим законом государства, на практике она оказалась ни тем, ни другим. Наша история демонстрирует иное отношение к конституционности. Конституционный правопорядок определяется другими, более существенными социальными факторами, и от изменения этих факторов может меняться и конституция.

Ход событий нашей истории как бы подтверждает мысль русского юриста В. М. Гессена, который в 1912 г. написал: «Ничто не может быть ошибочнее, чем мысль о вечных неизменных законах, как логически, так и практически вечная конституция невозможна, если форма правления противоречит основным условиям жизни, она должна быть изменена».¹ И это написал человек, который считал себя ярым сторонником естественного права!

В истории западноевропейской политико-правовой мысли отношение к конституционному правопорядку было иным. Под конституционным правопорядком европейские просветители понимали такой порядок, который должен быть вечным. Положения конституции должны быть такими, чтобы устроили любого человека вне зависимости от времени и места его рождения, вне зависимости от различных социально-экономических условий. Поэтому процедура внесения конституционных поправок должна существенно отличаться от простой законодательной процедуры и должна быть настолько усложнена, чтобы ни у кого не могло даже возникнуть сомнение в ее необходимости.

Статья 2 Конституции СССР 1924 г. была крайне неопределенной в отношении внесения поправок в Конституцию; в результате этот процесс происходил под влиянием тех же соображений удобства и при той же неопределенности компетенции, как и обычный процесс выработки законодательства. Впоследствии, хотя ст. 146 Конституции 1936 г. и ст. 174 Конституции 1977 г. предусматривали более усложненный порядок внесения поправок в отличие от простой законодательной процедуры, на протяжении всей советской истории в Конституцию не было внесено ни одной поправки, — советская политическая элита каждый раз предпочитала принимать новые конституции.

Налицо два разных отношения к конституции: одно доказывает мысль о том, что конституция, как и любой закон, — это временный документ, другое демонстрирует отношение к Основному Закону государства как к документу вечному и неизменному. Последнее возможно, если конституционный правопорядок мыслится не как производный от неких условий жизни, а как безусловный, а это в свою очередь возможно, если он определяется метафизическими основаниями.

К сожалению, метафизика под влиянием позитивизма в XIX — первой половине XX в. была дискредитирована и изгнана из храма науки. Метафизику обвинили чуть ли не во всех грехах: в отвлеченности и абстрактности положений, в субъективизме, в том, что она не дает положительного знания, и от этого происходят все беды человеческие.

Действительно метафизика апеллирует к внеэмпирическим, ненаблюдаемым основаниям бытия, она апеллирует еще и к высшей нормативной истине. Однако оправданно ли примерять позитивистскую рубашку к сфере долженствования, оправданно ли говорить о должном, ссылаясь на изменяющиеся социальные условия?

Происхождение термина «метафизика» случайно. В I в. до н. э. греческий ученый Андроник из Родоса, решив привести в порядок и переиздать рукописи Аристотеля, назвал метафизикой произведение Аристотеля, которое было опубликовано в его издании после комплекса аристотелевских произведений, посвященных физике. Метафизика означала в буквальном смысле слова «то, что (идет) после физики» «τα μετα τα φυσικα», Со временем термин «метафизика» стали связывать с философским знанием о началах (принципах) бытия и методах их познания, т. е. метафизику назвали философией, а философию — метафизикой и стали считать, что философия-метафизика в отличие от физики занимается познанием ненаблюдаемых сущностей.

Средневековые богословы изменили значение термина «метафизика». Они стали называть метафизическим не только то, что находится за пределами физики, но и то, что стоит «над», «выше» физики, т. е. стали отождествлять метафизику с высшей нормативной истиной. Деление нормативности на божественную («Град Божий») и человеческую («Град Земной») предопределило новый смысл метафизики. Божественная нормативность — единственно истинная, вечная и всеобщая нормативность, которой должны соответствовать нормы человеческих и властных отношений любого общества; на этой основе средневековые схоласты стали формулировать первые правовые принципы.

Наконец, под метафизикой стали понимать метод познания, когда «вся метафизика, вся философия вообще резюмируется в метод».² Метафизический метод в области познания социальных явлений — это метод, не исследующий реальные человеческие отношения, а принимающие их «в качестве принципов, категорий, абстрактных мыслей», и не остается ничего иного, как «привести эти идеи в определенный порядок».² Следует заметить, что К. Маркс высказывается не против принципов, категорий и абстрактных мыслей, а против того, что эти принципы, категории и абстрактные мысли берутся метафизиками в готовом виде, без учета изменившихся социально-политических условий.

Юридически позитивизм отказал термину «метафизика» в научной легальности всех трех его значений; так, юридическая наука позитивистского толка: 1) должна изучать наблюдаемые явления (конкретные формы общественных отношений в конкретном обществе, конкретное (позитивное) законодательство), а не строить идеально-типические модели; 2) не должна определять общие критерии оценки существующего законодательства (она изучает только то, что существует на данный момент времени, в данном обществе); 3) не имеет права использовать метод мыслительного эксперимента, допускающего в научном знании абстрактные гипотезы (она может только описать то, что существует).

В XIX — первой половине XX в. естественно-правовую доктрину и теорию общественного договора (чрезвычайно популярные правовые теории среди просветителей XVII–XVIII вв.) постигла та же участь, что и метафизику. Они были обвинены в метафизичности (обвинены в отвлеченности и субъективизме И. Ц.) своих правовых положений и за их отрыв от практики.

Современная отечественная правовая наука, как наследница позитивизма, приняла все критическое, что касалось понятий «естественное право» и «общественный договор», и, наверное, в силу этих позитивистских посылок в отечественной научной традиции теории государства и права было принято различать естественно-правовую доктрину и теорию общественно договора. Основанием для различия являлся сам предмет этих теорий. Считалось, что естественно-правовая доктрина говорит об одном (о неких неотчуждаемых, данных человеку от рождения правах), а общественно-договорная теория о другом (об условиях и процессе возникновения государственности). Это подтверждается тем, что в отечественных учебниках по теории государства и права две теории размещаются в разных разделах: первая — в разделе о праве, а вторая — в разделе о государстве. На первый взгляд может показаться, что теоретически это вполне оправданно, но при более глубоком уяснении смысла этих теорий оказывается, что они тесно взаимосвязаны. Взаимосвязь является основанием единой государственно-правовой концепции и без метафизики невозможно их аутентичное толкование. В отрыве друг от друга каждая теория оказывается в подвешенном состоянии. В естественно-правовой доктрине оказывается непроясненным источник естественных прав, и ссылки на «природу и данные от рождения права» только затемняют суть дела, ведут к тому, что биологической жизни приписываются свойства сознательной (социальной) жизни. В общественно-договорной теории белым пятном остается вопрос теоретико-легитимационного основания политического принуждения.

Любой шаг в сторону ослабления одной из теорий ведет к незавершенности единой государственно-правовой концепции. Другими словами, если приоритет отдается положениям естественно-правовой доктрины в ущерб положениям договорной теории, то получается усеченная (неполная) государственно-правовая концепция, и наоборот.

Единство двух концепций ясным, если допустить определенную меру единого метафизического основания. Для этого необходимо избавиться от некоторых недоразумений и иллюзий относительно толкования как естественно-правовой теории, так и теории общественного договора, иллюзий, связанных с влиянием позитивистского наследия.

Государственно-правовые теории можно разделить на две группы: аналитические теории и нормативистские (оценочные).

Первая группа теорий чрезвычайно многообразна. В ее состав входят различные позитивистские направления, которые отличаются как объектом исследования, так и методом научного исследования. К этой группе можно отнести историческую школу права, социологическую, психологическую, государственный (политический) позитивизм и нормативистский юридический позитивизм. Эти многообразные теории объединяет только одно обстоятельство — аналитики отрицают правомерность использования в научном обороте оценочных суждений. Наука может и должна исследовать только то, что есть, а не то, что должно быть. Все научные суждения должны быть строго аналитическими, такими, в которых предикат суждения не привносит ничего нового в содержание субъекта суждения.

Естественно-правовая доктрина и теория общественного договора относятся ко второй группе научных теорий,³ которые считают, что как в сфере политического, так и в сфере юридического знания невозможно обойтись без формулирования общего (философского) масштаба справедливого. Именно за чрезмерное философствование, за отвлеченность и отрыв от практики в большей степени критиковали естественно-правовую доктрину и теорию общественного договора.

Это первое недоразумение, с которым следует разобраться. В первую очередь требуются разъяснения понятий «природа», «естественное», от которых образовано словосочетание «естественное право»; разъяснения по поводу того, в каком смысле употребляются данные понятия в естественно-правовой доктрине. В силу того что термин «естественное» может употребляться и употребляется во многих значениях, происходит путаница в толковании естественно-правовой теории.

Уже античная правовая традиция употребляла термин «естественное право» в разных значениях. Аристотель утверждал: «Государственное право (судие) частью естественно, частью — узаконено; оно естественно, если повсюду имеет одинаковую силу и не зависит от признания и непризнания (его людьми)».⁴ Аристотель здесь говорит о таких формах поведения, которые вызваны жизненной необходимостью. Термин «естественное» в данном случае имеет значение минимальной нормативности, таковой, которая создает условия (нормы) для выживания людей как биологических существ. Естественно (минимально справедливо), если человек защищает свою жизнь от непосредственной угрозы или направляет усилия на достаточное свое пропитание. Такие нормы, по мнению Аристотеля, являются общими для людей и животных. Впоследствии римские юристы упростили аристотелевское толкование естественного права и свели его исключительно к брачно-семейным отношениям. То, что объединяет человека и животное, — это воспроизводство вида. Семья — это условия, при которых воспроизводится биологический вид человека. Правда, в римской юридической традиции термин «естественное» использовался и в значении «rei natura» («природа дела»). Например, если мы решаем юридический вопрос, возникший по поводу какого-нибудь контракта, мы должны прежде всего выяснить, в чем состояла природа дела, чего добивались стороны, заключавшие контракт, т. е. определить цель контракта и мотивы сторон.

Впоследствии средневековые схоласты и европейские просветители стали употреблять понятие «естественное» в значении абсолютной нормативной истины (максимальной справедливости). Естественно, если человек поступает справедливо не только по отношению к себе (минимальная справедливость), но и по отношению к другому. Эта справедливость говорит о том, как должен действовать человек в обществе, как он должен относиться к обществу, а общество — к нему и как должно действовать государство по отношению и к индивиду, и к обществу в целом, т. е. любые действия должны быть подведены под общий знаменатель справедливого и несправедливого. Естественное право должно быть критерием оценки позитивного права. Естественно, если позитивное право справедливо.

Помимо этого, в эпоху Возрождения, а позже и в эпоху Просвещения стали использовать термин «естественное» в антропологическом значении. Естественно, если человек самостоятельно напрягает усилия воли для реализации своего физического, интеллектуального и психического потенциала.

Три указанных значения естественного права имеют прямое отношение к естественно-правовой доктрине, но существуют такие значения естественного, которые только затемняют суть доктрины.

Во-первых, это такое значение понятия «естественное», которое определяет круг явлений, существующих вне зависимости от воли и сознания человека, — явления физического мира (природы). Явления физической природы существуют и развиваются без участия человека. Подобное значение понятия «природы» может использоваться и для описания социальных явлений. Общество, как и физический мир, развивается само по себе. В обществе присутствует некий скрытый от воли и сознания людей принцип, который является источником существования и развития людей.

Во-вторых, термин «естественное» может употребляться в гносеологическом смысле. Истинно то, что само собой разумеется. Естественно, что Солнце вращается вокруг Земли, а не наоборот, ведь мы это наблюдаем ежедневно (истина в силу наблюдения); естественно, что суверен обладает абсолютным правом на принуждение, ведь мы так жили всю жизнь (истина в силу привычки).

Общепризнанная критика естественно-правовой доктрины отмечает ее умозрительный спекулятивный характер, признает ее воплощением антиисторичной и ненаучной метафизики. Данная критика опирается исключительно на значение понятия «естественное» как абсолютной нормативной истины. Критики утверждают, что не может быть абсолютной нормативной истины для всех времен и народов. Нет и не может быть таких норм, которые были бы общим мерилом позитивного законодательства. Подобная критика цепляется за одно единственное определение «естественного» (абсолютной нормативной истины), не замечая, что в этом значении понятие «естественное» используется в естественно-правовой доктрине только как теоретический вывод, но не как теоретическая предпосылка.

Сложность аутентичного толкования естественно-правовой доктрины заключается в том, что на разных этапах теоретико-легитимационной аргументации используются различные значения «естественного». В данном случае можно смело говорить о том, какие значения данного понятия не употребляются для описания социальных явлений и гносеологическое значение естественного как само собой разумеющейся истины.

На первом этапе теоретико-легитимационной аргументации юснатуралисты использовали термин «естественное» в значении «физический мир, независимый от воли и сознания людей». Физическое тело и инстинкты человека — это то, чем природа наделила его, а не то, что было им приобретено в процессе социологизации. Но такое понятие естественного толкуется как понятие нейтральное по отношению к проблеме добра и зла; это понятие лишь предпосылка естественных прав человека, но ни в коем случае не их источник. Более того, природа человека — его физическая природа (тело) и психическая (инстинкты) — не только не создает социальные нормы, но и является источником разрушения любой социальной нормативности (по словам Т. Гоббса, «война каждого против каждого»).

Общество состоит из индивидов-атомов, их физические тела и инстинкты сталкиваются и отталкиваются друг от друга вне и до какой-либо нормативности. За использование подобной механициской метафоры юснатуралисты подвергались резкой критике. Их критиковали за то, что это чрезмерно упрощенное представление об обществе, за использование метода физической науки для анализа сложных социальных явлений. Общество, считали критики юснатурализма, — более сложно, нежели механическое единство.

Это еще одно недоразумение, которое требует разъяснения. Механициская метафора — это вполне корректная аналитика. Когда юснатуралисты утверждают, что общество состоит из атомов-индивидов, сталкивающихся и отталкивающихся друг от друга, то они утверждают только одно: общество есть совокупность лиц с частными интересами, и ничего не добавляют в предикат суждения к содержанию субъекта суждения (общество); все, что сверх того, — «от лукавого».

Механицизм не утверждает, что общество есть только совокупность индивидов-атомов и их механические столкновения. Еще раз повторим, что понятие «естественное» в значении физической природы не является достаточным условием существования, оно не определяет справедливое — это лишь предпосылка. Механицизм утверждает обратное: условием объединения людей может быть только идеальное, правовые и политические институты, а не функции, как считали многие сторонники «органициской» теории государства и права.

Например, собственности — это не просто вещь, которой человек владеет, пользуется и распоряжается, собственность это экономико-правовой институт, это право собственности на вещь, т. е. определенные правила поведения, которые определяются не эмпирическим путем, а идеей права. К. Маркс говорил, что прибавочная стоимость и норма прибавочной стоимости есть относительно невидимые и сущности, которые еще надлежит раскрыть, тогда как норма прибыли, а потому и такая форма прибавочной стоимости, как прибыль, обнаруживается на поверхности явлений. Этим Маркс хотел сказать, что если форма прибыли наблюдатется в конкретных и реальных формах, то в прибавочной стоимости и норме прибыли как экономических институтах нет ничего материального. Прибавочная стоимость и норма прибыли — это не вещи, это экономические институты, определенные правила по производству, распределению, обмену и потреблению материальных благ (сфера идеального). Социальные институты не наблюдаются, а понимаются. Если индивиды открыли для себя определенные правила производства, распределения, потребления материальных благ и обмена ими, то прибавочная стоимость существует, а если не открыли, — то не существует.

Все вышесказанное констатирует, что для реализации естественных прав человека необходимы некие дополнительные, искусственные условия, не сводимые к физической природе человека и из нее не выводимые, как и не выводимые из «естественной» социальности — стихийности социальной жизни. Поэтому термин «естественные права» не вполне удачен. «Естественное право» настолько же искусственно, насколько искусственно позитивное право. Как для последнего, так и для первого требуется сознательный волевой акт человека — воля к праву. Минимальное условие естественной нормативности — это защита индивидами-атомами их собственных интересов.

Однако естественная нормативность недостаточна для сознательной, прогнозируемой жизни граждан, поскольку «отсутствие единого правового пространства и самосуд» не соответствуют условиям сознательной и прогнозируемой жизни (Дж. Локк).

В данном пункте естественно-правовая доктрина может пойти двумя разными путями: один приводит к юридическому позитивизму в форме нормативистской теории права, другой оставляет за собой меру метафизического. Эта оппозиция появляется уже в XVII в. в государственно-правовых концепциях Т. Гоббса и Дж. Локка. Если ранее речь шла о физике и психике, то теперь в теоретическую игру вступает разум человека, его способность прогнозировать последствия своих действий.

Для Т. Гоббса условием сознательной жизни граждан являются договорные отношения. Когда люди договариваются, распределяя между собой права и обязанности, тогда они могут действовать осознанно, понимая последствия своих действий. Но договор в отличие от простого обещания только тогда сформируется как правовой институт (общее правило), когда он будет подкреплен властью суверена (государством). «...соглашения без меча, — пишет английский просветитель, — лишь слова, которые не в силах гарантировать человеку безопасность».⁵ С этого момента право находится под строгим контролем суверена; что считать правом, а что бесправием — исключительная компетенция государства.

Иной позиции придерживался Дж. Локк, более последовательный юснатуралист. Человек может действовать осознанно до договорных отношений, но лишь при условии, что он откроет для себя «закон природы» (нормативную истину). Данный локковский термин подвергался критике позитивистами разных направлений за субъективизм: каждый может открыть для себя свой «закон природы».

Обвинение Локка и естественно-правовой доктрины в целом в субъективизме — это еще одно недоразумение. «Закон природы» как норма максимальной справедливости (общий масштаб ценности) есть требование минимальной справедливости — искусства выживания. Правда, «закон природы» — это уже не примитивное искусство выживания (каждый сам за себя), а искусство высшего порядка (искусство жить самостоятельно в обществе). Ситуация чрезвычайно проста. Если Т. Гоббс видит в естественном праве только право человека и он (человек), следовательно, может им полностью распоряжаться, т. е. даже передать его в другие руки (государству), то Локк видит в праве нормативную истину (долг).

Употребляя термин «закон природы», Дж. Локк говорит не просто о воле к праву, а о сознательной воле к праву. Может ли человек защищать свои права, если не считает это своим долгом? Нет, не может, и трудно вообразить обратное. Человек только тогда может защищать свои права, когда он осознает, что это его долг, т. е. естественное право — это не только право человека, но и его долг. Для Дж. Локка это очевидная истина, но такая, которая не может быть подтверждена эмпирическим путем, поэтому для позитивизма она абсолютно незаметна. Без идеи долга не может быть предсказуемых поступков, возможен лишь хаос, от которого способен спасти только меч суверена. Но следует учесть, что речь здесь идет не просто о долге защищать всеми доступными средствами свою жизнь, а о долге защищать свое «полное право» — не только жизнь, но и право на собственность, и право быть самим собой (подробнее об этом см. ниже).

Поэтому более точное определение естественных прав человека как неотчуждаемых можно сформулировать следующим образом: «Естественные, неотчуждаемые права человека — это такие права, на которые никто не имеет права посягать, и которые сам человек не имеет права передавать в чужие руки». Вторая часть определения фиксирует нормативную истину (долг) естественно-правовой доктрины, т. е. если индивид передал свои естественные права другому человеку, то естественное право исчезает. Таким образом, естественное право не определяется его природой, не даруется человеку государством, а завоевывается им в сознательном выборе права. Следовательно, невозможно создать такие социальные условия, при которых был бы обеспечен автоматический режим передачи естественных прав от поколения к поколению. Естественное право не образовывается ни традицией, ни государством.

Сознательная воля к праву определяет исключительно формальный, а не содержательный критерий справедливости. В данном случае не говорится, что считается справедливым, а что несправедливым, говорится только о том, что вне сознательной воли к праву право (справедливость) не существует.

Из этих посылок вытекает определенное видение соотношения морали и права. Система правовых норм должна создавать условия возможности моральных поступков (свободных поступков) — свободный выбор борьбы за право; мораль же выступает в качестве формального критерия права, критерия того, что все действия человека являются и должны быть свободными, т. е. добровольными.

Мораль имеет исключительно формальный характер, и как только пытаются определить хоть какое-нибудь содержание моральной нормы, она превращается в норму традиции, существующую в том или ином обществе в устной форме и на протяжении долгого времени. Традиционные же нормы разделяют людей, а не объединяют.

Форма соотношения права и морали (в том значении, что система правовых норм создает условия для свободных поступков, а мораль выступает в качестве формального критерия права) существенно ограничивает перечень естественных прав человека. При таких условиях к неотчуждаемым правам будут относиться только права на свободу совести, на жизнь и на собственность. Данные права тесно взаимосвязаны и представляют единую логическую конструкцию, такую, что без обеспечения одного из прав не могут быть обеспечены другие. Без гарантии права на свободу совести не могут быть обеспечены ни право на жизнь, ни право на собственность, и наоборот. Без гарантии права на собственность не обеспечиваются остальные права, т. е. в отсутствие гарантии одного из прав два другие могут быть только декларированы. При этом юридическая гарантия триединого комплекса имеет строгую логическую последовательность: свобода совести — жизнь — собственность. Естественно-правовая доктрина утверждает, что юридическая гарантия права на жизнь и собственность будет иллюзорной, если не гарантировано право на свободу совести — право быть самим собой (в эпоху Просвещения еще памятны были инквизиционные костры, на которых сжигали ведьм во имя их же собственного блага), а право на собственность есть «продолжение» права на жизнь. Собственность — это не только материальные, но и нематериальные блага. Человек — собственник своих физических, психических и интеллектуальных сил, и легитимным основанием присвоения материальных благ может быть только труд, в процессе которого человек опредмечивает свои физические, психические и интеллектуальные силы. Юридической гарантии подлежат разные размеры собственности, если они созданы своим трудом.

Триединый комплекс прав представляет ту область прав человека, с которой может согласиться каждый. Естественно-правовая доктрина эпохи Просвещения привносит новое содержание в идею права. Право — это не только идея ограниченных полномочий, с которой были знакомы средневековые схоласты; это и такие нормы, с которыми согласился бы каждый человек. Гарантия триединого комплекса устроит любого человека, так как она защищает право человека на существование как биологического существа и право быть самим собой. Из перечня естественных прав исключаются так называемые права на социальную защиту⁶ в силу того, что в отношении этих прав невозможно определить единый знаменатель. Невозможно справедливо (точно) распределить ресурсы в условиях их ограниченности, т. е. всегда кто-то будет обделен материальными благами. Невозможно точно определить, кому и сколько требуется в действительности, поэтому данный вопрос передается из сферы права в сферу политики, из сферы обязательной гарантированности — в сферу вероятностной гарантированности.

Только на этом теоретико-легитимационном этапе в естественно-правовой доктрине появляется тема общественного договора. В данном контексте общественно-договорная теория звучит не как теория происхождения государства, которая говорит об условиях и процессе возникновения государственно-правовых институтов (это еще одна иллюзия в отношении толкования теории общественного договора), а как нормативная теория публичного правопорядка, определяющая сферу должного в отношениях между гражданами и гражданами и государством, (между самими гражданами, а так же между гражданами и государством И. Ц.)(«между» предполагает двух; здесь – три, причем два повторяются!) т. е. говорит о том, как дóлжно рассматривать такие отношения. В первую очередь речь идет о «договоренности» граждан между собой по поводу уважения каждым из них естественных прав другого. Никто не имеет права нарушать права другого. Затем констатируется, что в случае нарушения одним человеком прав другого государство обязано восстановить справедливость. И лишь затем говорится о «договоренности» между гражданами и государством о перераспределении прав и обязанностей между сторонами (обществом и государством). Одна сторона (граждане), отстаивая свои права и настаивая на их соблюдении (сознательная воля к праву), обязуется подчиняться тем предписаниям, которые исходят от государства в целях защиты прав всех. Другая сторона (государство), обладая правом на определение способов защиты, должна придерживаться идеи естественных прав, т. е. у государства нет иной юридической задачи, кроме защиты естественных прав граждан.

Если общественно-договорная теория Т. Гоббса имеет исключительно юридическое содержание, то общественный договор Локка обладает политической перспективой. В чем заключается различие? Договор для Т. Гоббса является необходимым и достаточным основанием для социального разума, для возможности индивида прогнозировать последствия своих действий. Для Локка договор — необходимое условие, но недостаточное. Договор могут заключать только дееспособные лица, т. е. такие, которые уже обладают разумом. Этот момент не учтен в концепции Т. Гоббса. Речь идет не только о юридической дееспособности, но и о политической, такой, когда граждане не просто обладают правом вступать в правоотношения между собой, но и отстаивают свои права перед лицом государства. Независимый индивид-труженик-собственник — это модель политически дееспособного человека, и только такое лицо способно разумно вступать в договорные отношения с государством. Поэтому не случайно, что сторонники естественно-правовой доктрины не исключают из сферы юридического знания вопрос о политической справедливости. Юридической формой государства может быть только республиканская форма правления. Институты разделения властей и парламентаризма — это минимальные условия для реализации политической дееспособности гражданина.

Позитивизация естественного права понимается юснатуралистами несколько иначе, нежели ее понимают юрпозитивисты. Для последних позитивизация связана исключительно со включением в законодательные акты норм естественного права. Юрпозитивисты могли бы сказать, что позитивное право все больше и больше насыщается идеями естественного права, все больше и больше проникается естественно-правовым духом: конституция государства, гражданский кодекс, уголовный — везде присутствуют основные принципы естественного права, и этого вполне достаточно. Юснатуралисты с этим не согласны. Несомненно, что нормотворческая позитивизация необходима, но она недостаточна для того, чтобы государство действительно гарантироовало человеку его естественные права и основные свободы. Естественное право в виде норм материального права мало чем может помочь гражданину в защите его свобод (бумага может многое выдержать!) без решения задачи процессуальной справедливости (политической справедливости), т. е. справедливых процедур принятия совместных решений — законов и судебных решений. Процессуальная спаведливость достигается только при республиканской форме правления, где решения принимаются действительно совместно, и поэтому создается возможность того, что с такими нормами может согласиться каждый.

Договорная модель так определяет основную проблему теории публичного правопорядка: могут ли люди «договориться» о каких угодно нормах социальной жизни, или могут быть такие нормы, которые не подлежат «договоренности» (неизменные во все времена и у всех народов)?

Термин «общественный договор» может создать иллюзию о субъективности публичных правоотношений, т. е. вводит в теорию государственного права субъективное право по аналогии с гражданско-правовым договором. Это может навести на мысль о том, что в сфере публичного правопорядка можно договориться о чем угодно: сегодня об одном, завтра о другом. Несомненно, что подобная иллюзия может возникнуть, если общественно-договорную теорию рассматривать в отрыве от естественно-правовой. Когда же эти теории являются частями одной общей государственно-правовой теории, тогда естественно-правовая доктрина демонстрирует нам, что триединый комплекс естественных прав не может быть предметом соглашения, следовательно, он неизменен, потому что относится к естественной, а не искусственной (договорной) минимальной нормативности (нормативности выживания). Так, граждане штата Вирджиния в своей Конституции перечислили те права человека и основные свободы, от которых они не могут добровольно отказаться и лишить их свое потомство.

Этот вариант общественно-договорной теории рассматривает нормативную конструкцию общественного договора в двух аспектах. Первый аспект определяет тот перечень прав и обязанностей сторон (общества и государства), которые не подлежат пересмотру и устанавливают единый конституционный порядок, складывающийся из полномочий государства и базовых принципов права, ограничивающих эти полномочия. Второй аспект отмечает, что условиями позитивного права (законов) являются как естественное право, так и общественный договор. Последний определяет формальный критерий законов, их легальную основу (закон законен, если принят уполномоченным на то органом государственной власти и в соответствии с законодательной процедурой). Естественное право определяет содержательный критерий закона или его легитимную основу (закон не законен, если он противоречит естественному праву).

Такой подход позволяет рассматривать правовую систему как открыто-закрытую систему норм, закрытую в том смысле, что на первичные нормы (конституционные) не должны влиять внешние факторы. Никакая революционная целесообразность не может быть легальной основой изменения этих норм. Вторичные нормы (законы) открыты как для правовой критики (судебная процедура), так и для их корректировки в случае изменившихся обстоятельств.

При подобных условиях сторонники естественно-правовой теории настаивают на необходимости признания судебного решения в качестве официального источника права (как в теории, так и на практике). Данное требование обосновано осознанием ограниченных возможностей законотворческой деятельности государства

Английский просветитель Дж. Локк предостерегал законодателей от опасности многозаконья. Необходимо принимать небольшое количество законов, но они должны быть понятными. Множественность законодательных актов есть результат казуистического законотворческого стиля. Законодатель стремится ко все большей конкретизации юридических норм, каждая конкретная норма требует от законодателя еще более подробной конкретизации по одной простой причине — жизнь многообразнее правовых положений; в результате такого законотворчества один законодательный акт вступает в противоречие с другим.

Но возможна иная законотворческая техника. Норма формулируется в предельно обобщенной форме. Статья 3 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод гласит: «Никто не должен подвергаться жестоким или бесчеловечным или унижающим достоинство обращению и наказанию». Что хотел этим сказать нормотворец? Только одно: недопустимо, чтобы жестокие или бесчеловечные или унижающие достоинство действия были не наказаны. Законодатель сказал то, что он мог сказать. Он сказал, что не желает пробелов в праве, и подобного рода стиль нормотворчества действительно исключает пробелы, если осознается предел возможности закона. Но при предельной обобщенности нормы требуется автономность судебного решения — право судьи самостоятельно определять в конкретных случаях содержание юридической нормы. Предельно обобщенная форма закона говорит о том, что законодатель делегирует судье право на юридическое нормотворчество, и судья (и только судья) создает в полном смысле позитивное право — юридические нормы, применимые в конкретных случаях, когда отсутствуют пробелы в праве.

Юрпозитивисты опасаются судейского произвола, ситуации, когда судьи окажутся не связанными ни законами (статутами), ни прецедентами, и считают, что при таких условиях судебная власть полностью утратит свое легитимное основание. Думается, что подобные опасения напрасны: подобная ситуация, наоборот, связывает судей и законом и прецедентами, ведь речь идет об изменении судьей норм вторичного права, т. е., по сути, технических норм, цель которых — реализация норм первичных. Технические нормы не могут быть абсолютно совершенными, они могут быть более или менее совершенны. Судья изменяет не первичные, а вторичные нормы в сторону их совершенствования с учетом изменившихся обстоятельств. Невозможно изменить норму, согласно которой «никто не должен подвергаться жестоким или бесчеловечным или унижающим достоинство обращению и наказанию», ( ст. 3 Европейская конвенция прав человека основных свобод И. Ц.) (источник?!) ее можно только отменить. Изменяется только закон, в котором конкретизируются понятия «жестокий», «бесчеловечный» и «унижение достоинства», как, собственно, создаются и новые прецеденты

Связанность судьи нормами первичного права говорит о том, что полномочия на правосудие он получает не от государства, а от общества, поскольку само государство приобретает полномочия на власть на тех же самых основаниях. Цель государства — защита жизни и собственности граждан.

Как не разрывается связь судьи с законами, так не разрывается его связь с судебными прецедентами. Конечно, судья имеет право создать новый прецедент, но в данном случае он обязан обосновать свое решение, т. е. простая ссылка на закон не является достаточным основанием. Судье требуется обосновать, чем его конкретный случай отличается от предыдущего, и что эти отличия существенным образом влияют на судебное решение.

В данном случае возникает главный вопрос: каков метод принятия судьей самостоятельного решения? Ответ на него дает надежду на возможность законодательно установить определенную последовательность оценки состава правонарушения. Что должно учитываться в первую очередь, а что во вторую? Что является наиболее важным, а что второстепенным? Таким образом, законодатель должен строго установить, чтó судья должен учитывать в первую очередь: особенность субъекта правонарушения, его возраст, пол, социальное происхождение, воспитание или особенность объекта правонарушения; меру причиненного вреда или условия, при которых он был причинен.

Проблема метода — это предмет научной дискуссии. Способ определения существа дела в юриспруденции и вынесение судьей решения — это, по большому счету, компетенция науки, а не законодателя. Если законодатель возложит на себя такие обязательства, то закон займет место науки, а предписание — место свободной критики.

Подобное положение дел усиливает как роль судьи, так и его ответственность. Когда французский судья Антуан Гарапон в книге «Хранитель обещаний» поставил задачу определить легитимные основания судебных решений, то он смог сделать это только за счет того, что расширил легитимные основания судебной власти. «Отныне легитимность юстиции, — пишет французский юрист, — не может быть исключительно логически обоснованной, но должна возникать из сочетания нескольких типов легитимности: харизматической, рассудительной (логической) и представительной».⁷ А. Гарапон хотел сказать, что судья должен не только владеть юридическими понятиями, но и пользоваться личным авторитетом, дать возможность любому лицу (участнику судебного разбирательства) узнать себя в нем самом, т. е. чтобы каждая из сторон спора восприняла решение судьи как свое собственное решение и добровольно согласилась с ним. Авторитет судьи — это не столько авторитет старого, убеленного сединами человека с большим жизненным опытом и не авторитет лица, уполномоченного в силу закона, сколько авторитет лица в силу его научных знаний. Лишь авторитет науки дает возможность судье вынести обоснованное решение. Судья-ученый — это тенденция, ведущая к развитию института независимых экспертов, к развитию все более широкого круга судов специальной юрисдикции, она создает условия для свободного обмена мнениями о способе принятия решений.

И, наконец, последнее. Понятия «гражданское общество» и «правовое государство» определяют различия между обществом и государством. Эти различия имеют не политический (государство управляет, а общество подчиняется) и не экономический (государство распределяет, а общество потребляет) характер, но строгое правовое различие. Гражданское общество обладает иным правовым статусом, чем государство. Различия правовых статусов (полномочий) общества и государства никогда не смогут и не должны совпасть, стать тождественными.

Противостояние полномочий общества и государства конструирует модель дееспособного гражданина, живущего в двух правовых измерениях (частноправовом и публично-правовом), в режиме защиты своих личных прав и в режиме обязанностей соблюдения конституционного правопорядка, а независимый и беспристрастный суд с правом на нормотворческую деятельность является тем местом, где постоянно будет возобновляться юридическая дискуссия между обществом и государством.

Таким образом, естественно-правовая доктрина и теория общественного договора не имеют никакого отношения к истине фактов. Эти концепции говорят о нормативной истине посредством конструирования определенного рода «иллюзий», таких, без которых невозможно помыслить конституционный правопорядок.

--------------------------------
¹ Гессен В. М. Общее учение о государстве. СПб., 1912. С. 173.
² Маркс К. Нищета философии // Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 4. М., 1955. С. 128.
³ В истории политико-правовой мысли к этой группе можно отнести теологическую концепцию государства и права.
⁴ Аристотель. Никомахова этика // Аристотель. Соч. В 4 т. Т. 4. М., 1983. С. 160.
⁵ Гоббс Т. Левиафан, или материя, форма и власть государства церковного и гражданского // Гоббс Т. Соч. В 2 т. Т. 2. М., 1964. С. 192.
⁶ В отечественной политико-правовой мысли XIX — начала XX в. широко использовался термин «право на достойное существование», который предполагал юридическое право человека, а следовательно, юридическую гарантию на необходимый уровень материального обеспечения и образовательный минимум.
⁷ Гарапон А. Хранитель обещаний. М., 2004. С. 312.

Просмотров: 10425

« Все статьи